Статья 1322. Изготовитель фонограммы

Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 настоящего Кодекса. (Статья в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.

Комментарий к статье 1322 ГК РФ

1. Комментируемая статья устанавливает, что изготовителем фонограммы является "лицо". Как следует из части первой ГК РФ, лицо - это либо физическое лицо (гражданин), либо юридическое лицо (организация). У граждан имеется имя (ст. 19 ГК РФ), у юридических лиц - наименование (ст. 54 ГК РФ). У изготовителя фонограммы, как следует из второй фразы комментируемой статьи, может иметься имя или наименование. Следовательно, изготовителем фонограммы может быть признан как гражданин, так и юридическое лицо.

2. В соответствии с п. 1 ст. 1228 ГК РФ создавать результаты интеллектуальной деятельности могут лишь граждане: они называются авторами.

Поскольку изготовителем фонограммы может быть и юридическое лицо, изготовитель фонограммы не является автором, а сама фонограмма не является результатом интеллектуальной деятельности.

3. В первой фразе комментируемой статьи указано, что изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за "первую запись" звуков или отображений этих звуков.

Выделенные нами слова - "первая запись" - означают, что до этого фонограммы не было, что изготовитель фонограммы изготовил ее экземпляр не путем копирования, не путем повторения ранее существовавшей записи, а создал первую запись (см., однако, п. 3 ст. 1324 ГК РФ: фонограммой считается и переработка существующей фонограммы).

Хотя изготовителем фонограммы будет признано и то лицо, которое создало некачественную первую запись, не об этих лицах сейчас идет речь. Для изготовления качественной первой записи требуются навыки и дорогостоящее оборудование.

Исключительное право закрепляется за изготовителем фонограммы в связи с его усилиями и расходами, связанными с созданием первой записи звуков.

4. В комментируемой статье эти усилия изготовителя фонограммы названы так: изготовитель фонограммы "взял на себя инициативу и ответственность за первую запись". Подобное выражение имеется во французском законодательстве и в одном международном соглашении, сформулированном под влиянием французской правовой доктрины.

Очевидно, отсюда это выражение проникло и в текст ГК РФ. Такое заимствование следует признать крайне неудачным. Действительно, хотя ГК РФ относит к юридическим фактам гражданского права самые разнообразные действия, однако признать юридическим фактом такое действие, которым лицо "берет на себя инициативу и ответственность", - это просто невозможно понять!

На самом деле изготовитель фонограммы либо сам создает фонограмму для себя, либо поручает ее создание своему работнику (в рамках его служебных обязанностей), либо, выступая заказчиком, заключает договор с исполнителем (подрядчиком) на изготовление фонограммы. Во всех этих случаях все права на созданную фонограмму возникают у изготовителя фонограммы и для него. Ни у работника, ни у исполнителя (подрядчика) по договору никаких прав на фонограмму не возникает.

Только так и можно толковать выражение "взять на себя инициативу и ответственность за первую запись".

5. В ранее действовавшем российском законодательстве применялся термин "производитель фонограммы". Этот же термин используется в официальных русских текстах некоторых международных соглашений. Термин "изготовитель фонограммы" нельзя считать более благозвучным или более точным. Оба термина являются синонимами.

6. Вторая фраза комментируемой статьи содержит презумпцию: при отсутствии доказательства иного изготовителем фонограммы считается лицо, имя или наименование которого указано на экземпляре фонограммы или на ее упаковке. Слова "обычным образом" означают, что при этом не обязательно должно прямо указываться, что, например, "Иванов является изготовителем фонограммы"; достаточно простого проставления имени - "Иванов" либо проставления имени вместе со знаком правовой охраны смежных прав - см. ст. 1305 ГК РФ.

Конечно, указанная презумпция является опровержимой.

Другой комментарий к статье 1322 Гражданского Кодекса РФ

1. В числе объектов, на которые возникают интеллектуальные права, фонограмма и вещание занимают особое место. Они, строго говоря, являются не результатами интеллектуального труда, а результатами организационных, финансово-материальных и технических усилий по созданию записи звуков и сообщению телерадиопрограмм (телерадиопередач).

Основной причиной их правовой охраны является огромная несоразмерность между большими усилиями, которые прикладывает организатор по "выведению на рынок" соответствующего продукта - фонограммы или сообщения в эфир (по кабелю), и легкостью несанкционированного использования этих объектов, обеспечиваемой современным уровнем развития аудио- и видеотехники.

Таким образом, возникновение правовой охраны связано с необходимостью обеспечения юридической монополии изготовителей фонограмм и организаций вещания на рассматриваемые объекты. В то же время именно интеллектуальные права (и прежде всего исключительное право) являются наиболее адекватной юридической конструкцией, обеспечивающей такую охрану. Это объясняется несколькими причинами.

Во-первых, как и другие объекты смежных прав, фонограммы и сообщения в эфир или по кабелю обеспечивают "доставку" произведений потребителям. Например, как и исполнения, фонограммы позволяют человеку, используя технические возможности, многократно наслаждаться прослушиванием любимых музыкальных и не только музыкальных произведений. Однако в отличие от исполнений фонограммой как бы "упаковываются" не только произведения, но и сами исполнения. В сообщении организаций вещания могут использоваться и произведения, и исполнения, и фонограммы, а в некоторых случаях (например, при ретрансляции) и вещание другой организации вещания.

Во-вторых, фонограмма как объект - это не сам материальный носитель, а сделанная на нем запись, т.е. и в этом проявляется близость к интеллектуальным нематериальным объектам (произведениям и исполнениям). Ведь важно охранять не право собственности на носитель (как и в авторском праве), а само право на запись. Здесь, кстати, находится и ключ к пониманию содержания фонограммы как объекта прав.

В-третьих, право, возникающее на фонограмму, должно быть абсолютным, поскольку ее использование возможно одновременно неограниченным кругом лиц. Поэтому возникновение исключительного права на фонограмму обоснованно с точки зрения ее правового режима.

2. Комментируемая статья определяет субъекта права на фонограмму - изготовителя фонограммы, поскольку само определение фонограммы как записи <1> содержится в подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ - это лицо, взявшее на себя "инициативу и ответственность за первую запись".

--------------------------------
<1> В части четвертой ГК РФ проведена очень тонкая граница между записью исполнения и фонограммой. При прочтении подп. 3 и 4 п. 2 ст. 1317 Кодекса может показаться, что присутствует какая-то неясность, но ее там нет. Все дело в разных оттенках смысла термина "запись исполнения" в этих пунктах. В подп. 3 запись понимается как действие, как процесс осуществления фиксации звуков. В подп. 4 указывается на воспроизведение записи как на нечто возникшее в результате процесса записи, о котором речь шла в подп. 3 как о результате осуществленной фиксации. Именно поэтому здесь уже можно говорить о записи как о фонограмме.

Кроме того, необходимо "развести" объекты прав исполнителей и изготовителей фонограмм, что и сделано через словосочетание "запись исполнения".

Данное определение является традиционным. Так, в Договоре ВОИС 1996 г. по исполнениям и фонограммам производитель фонограммы определяется как физическое или юридическое лицо, которое берет на себя инициативу и несет ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений звуков. Как видим, практически слово в слово. Такое же определение было дано и в Законе об авторском праве и смежных правах. Аналогичное определение содержится и в Римской конвенции 1961 г.

Слова "лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность" выражают смысл выделения данного лица в качестве субъекта смежного права: это лицо не создает исполнение и осуществляет не просто техническую запись звуков, оно делает определенные вложения в создание и продвижение такой записи, берет на себя инициативу и ответственность в отношении этого процесса, что и становится предметом правовой охраны. Причем слово "ответственность" употребляется здесь в позитивном плане.

Другим важным элементом определения, содержащегося в комментируемой статье, является "первая запись". Здесь на первое место опять выходит юридический, а не технический аспект. Смысл этих слов заключается в том, что лицо, которое первым осуществило запись исполнения или иных звуков, получает юридическую монополию на такую фонограмму. В данном случае никто не может сказать: "Я организовал создание другой записи и не использовал запись, созданную изготовителем фонограммы, поэтому я не нарушил его права". Изготовителю фонограммы, как уже отмечалось, предоставляется юридическая монополия на запись в принципе, а не непосредственно только на ту запись, которая им была создана. Ведь технически можно сделать другую запись (например, на концерте). Но с юридической точки зрения использование такой записи допускается только с согласия правообладателя, если иное не установлено ГК РФ <1>. Вместе с тем следует понимать, что, поскольку объектом записи становятся исполнения или иные звуки, возможно создание разных записей разных исполнений одного и того же произведения. В этом случае каждая из созданных таким образом фонограмм будет представлять собой "первую запись".

--------------------------------
<1> Гражданский кодекс РФ в отдельных случаях допускает использование фонограммы без согласия правообладателя (см., например, ст. 1245 ГК и комментарий к ней).

Фонограмма - это в основном запись исполнения, но не только. Шум прибоя, пение птиц и другие звуки также могут стать содержанием фонограммы. Но в комментируемой статье говорится не только о записи звуков, но и об их отображении. В данном случае юридическое значение приобрел как раз чисто технический аспект. Та аудиоинформация, которая передается с помощью цифровых технологий, не является звуками, а представляет собой их отображение. Как указано в ст. 1305 ГК РФ, под "отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств".

Именно поэтому в комментируемой статье (как и в ст. 1329 ГК) появилось указание не только на звуки, но и на их отображение.

3. Если первое предложение комментируемой статьи определяет, кто является изготовителем фонограммы, то второе указывает на процесс доказывания того факта, кто признается правообладателем в отношении фонограммы. Формулируется презумпция о том, что это лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со ст. 1310 Кодекса, т.е. исходя из принятого порядка указания имени или наименования правообладателя. Ссылка на ст. 1310 ГК РФ, введенная Федеральным законом от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ, позволила расширить круг способов указания правообладателя фонограммы: в случае, если фонограмма распространяется в цифровой форме без материального носителя (например, через сеть Интернет), имя или наименование правообладателя указываются в метаданных файла, содержащего цифровую запись. При этом следует учитывать положение ст. 1305 ГК РФ, в соответствии с которым обладатель смежного права на фонограмму вправе для оповещения использовать знак правовой охраны - латинскую букву "Р" в окружности, имя или наименование обладателя исключительного права, год первого опубликования фонограммы.

4. Первоначально в проекте части четвертой ГК РФ данный набор прав был предусмотрен не только для изготовителя фонограммы, но и для изготовителя видеозаписи. Такая фигура возникла не на пустом месте. Например, в Директиве ЕС от 19 ноября 1992 г. права проката, предоставления в пользование и некоторые смежные права, авторское право в сфере интеллектуальной собственности, другие соответствующие права (право на прокат, на предоставление в пользование, на воспроизведение), а равно правила об ограничении защиты были предусмотрены в отношении изготовителей первой записи фильмов или видеозаписи. Однако проект в этой части был подвергнут критике, связанной с недостаточной наработкой соответствующего опыта в этой части и возможными трудностями в правоприменении, в том числе и по линии корреляции с правами на аудиовизуальное произведение. Поэтому было принято решение отказаться от предоставления правовой охраны данной категории субъектов. Но вопрос о возможном восстановлении со временем данных норм остается открытым.

Комментарии и консультации юристов по ст 1322 ГК РФ

Если у вас возникли вопросы по статье 1322 ГК РФ, вы можете получить консультацию юристов нашего сервиса.

Задать вопрос можно через форму связи или по телефону. Первичные консультации бесплатны и проводятся с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.