Статья 1252. Защита исключительных прав

1. Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования:
1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;
2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;
3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса;
4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;
5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.

2. В порядке обеспечения иска по делу о нарушении исключительного права могут быть приняты соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы, запрет на осуществление соответствующих действий в информационно-телекоммуникационных сетях, если в отношении таких материальных носителей, оборудования и материалов или в отношении таких действий выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.

3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.
Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. (Абзац в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.

4. В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

5. Орудия, оборудование или иные средства, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. (Пункт в редакции, введенной в действие с 11 января 2015 года Федеральным законом от 31 декабря 2014 года N 530-ФЗ.

6. Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.Если средство индивидуализации и промышленный образец оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации или промышленный образец, исключительное право в отношении которого возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного, выставочного или иного приоритета средство индивидуализации или промышленный образец, в отношении которого установлен более ранний приоритет.Обладатель такого исключительного права в порядке, установленном настоящим Кодексом, может требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, признания недействительным патента на промышленный образец либо полного или частичного запрета использования фирменного наименования или коммерческого обозначения.Для целей настоящего пункта под частичным запретом использования понимается:в отношении фирменного наименования запрет его использования в определенных видах деятельности;в отношении коммерческого обозначения запрет его использования в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.

6.1. В случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно. (Пункт дополнительно включен с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ)
7. В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

Комментарий к статье 1252 ГК РФ

1. В пункте 1 комментируемой статьи закреплены пять способов защиты нарушенных исключительных прав.

Первые три указанных способа защиты исключительных прав (признание права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещение убытков) совпадают с тремя способами защиты гражданских прав, указанными в ст. 12 ГК РФ. Однако четвертый и пятый указанные здесь способы защиты не упомянуты в ст. 12 ГК РФ, следовательно, они отражают специфику разд. VII ГК РФ.

В начале этого пункта предусматривается, что исключительные права защищаются, в частности, перечисляемыми ниже способами. Это значит, что исключительные права могут защищаться и иными способами, указанными в ГК РФ или ином законе.

Формулировки, примененные в п. 1, менее совершенны, чем те, которые применены в ст. 12 ГК РФ: защита права осуществляется не путем "предъявления требования" о признании права, возмещении убытков и т.п., а путем признания права, возмещения убытков и т.п., как это определено в ст. 12 ГК РФ.

2. В подпункте 3 п. 1 комментируемой статьи предусматривается, что требование о возмещении убытков может быть предъявлено либо к лицу, неправомерно использовавшему охраняемый объект без договора, либо к лицу, иным образом нарушившему исключительное право и причинившему ущерб правообладателю.

Следует считать, что и во втором случае речь идет о бездоговорном использовании, поскольку в договорных отношениях может возникать вопрос о нарушении лишь относительных, а не исключительных прав. Таким образом, в этом пункте вопросы возмещения убытков за нарушение договорных обязательств не затрагиваются.

3. Подпункт 4 п. 1 комментируемой статьи содержит отсылку к п. 5 данной статьи. Здесь в тексте ГК РФ допущена опечатка: о материальных носителях речь идет в п. 4, а не в п. 5.

4. В подпункте 5 п. 1 закреплено положение, рассматривающее публикацию решения суда как способ защиты нарушенного исключительного права. В п. 1 ст. 1251 ГК РФ указывается на такую публикацию, как способ защиты личных неимущественных прав. И к тому и другому случаю должны применяться правила, содержащиеся в п. 3 ст. 1250 ГК РФ: такие публикации осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

Публикация решения суда за нарушения иных интеллектуальных прав (например, права на получение вознаграждения) в ГК РФ не предусмотрена.

5. Пункт 2 комментируемой статьи относится к обеспечительным мерам, установленным процессуальным законодательством. Имеются в виду меры по обеспечению иска, содержащиеся в гл. 13 ГПК, и обеспечительные меры, регулируемые гл. 8 АПК РФ.

При этом никаких новых обеспечительных мер в этом пункте не предусматривается. Отмечается лишь то, что в состав имущества, на которое может быть наложен арест судом, могут входить материальные носители, оборудование и материалы, с помощью которых предположительно нарушаются исключительные права.

При этом, конечно, само нарушение исключительных прав осуществляет нарушитель, а не указанные материальные объекты: именно так надо понимать эту норму, которая изложена нечетко.

Указанные материальные носители, оборудование и материалы могут фигурировать при принятии судом иных обеспечительных мер (запрет передачи их ответчику; приостановление реализации имущества и т.п.).

6. Положения, закрепленные в пункте 3, относятся к случаям, когда ГК РФ предусматривает за нарушение исключительных прав выплату компенсации (вместо возмещения убытков). Такие случаи указаны в ст. 1301, 1311, 1515 и 1537 ГК РФ.

В этих случаях владелец исключительного права вправе отказаться от возмещения убытков и взыскать с нарушителя денежную компенсацию. Упомянутая компенсация (ее размеры указаны в соответствующих статьях ГК РФ) не имеет ничего общего с компенсацией за причинение морального вреда, поскольку выплачивается "вместо возмещения убытков", ее следует считать компенсацией за имущественный вред.

7. Вторая и третья фразы абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, по сути, содержат единую мысль, состоящую в том, что для взыскания компенсации потерпевший не обязан доказывать, что нарушение причинило ему убытки; потерпевший должен доказать только факт правонарушения.

Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 330 ГК РФ: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков".

Вместе с тем необходимо отметить, что эти фразы не содержат никаких указаний о вине правонарушителя.

Вопрос о вине нарушителя решается в п. 3 ст. 1250 ГК РФ (см. также комментарий к этому пункту).

8. В абзаце 2 п. 3 комментируемой статьи устанавливается, что размер компенсации определяется судом "в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости". Следует полагать, что суд должен учитывать степень вины нарушителя, наличие и размер причиненных убытков (даже если последние будут определены лишь приблизительно, "на глазок"), уровень заработной платы в стране и иные подобные факторы.

В частности, при определении размера компенсации следует учитывать известный гражданскому праву принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ), а также принцип соразмерности компенсации последствиям правонарушения (по аналогии со ст. 333 ГК РФ).

9. В абзаце 3 п. 3 также предусмотрено, что правообладатель имеет право получить указанную компенсацию либо за каждый случай неправомерного использования охраняемого объекта, либо за допущенное правонарушение в целом.

Из данной нормы неясно, что понимается под "каждым случаем" нарушения прав. Представляется, что если авторское произведение оттиражировано нарушителем в количестве одной тысячи экземпляров, то каждый экземпляр не может считаться самостоятельным случаем неправомерного использования: такой подход был бы абсурдным. Но если произведение было незаконно издано несколькими тиражами, то каждый тираж, без сомнения, является самостоятельным случаем правонарушения.

10. В пункте 4 комментируемой статьи дается понятие контрафактного материального носителя, а также определяется судьба таких материальных носителей. Термин "контрафакция" происходит от латинского слова "contrafactio" - подделка, но в русский язык он вошел от французского слова "contrefacon" - подделка товарных знаков, незаконное изготовление авторских экземпляров и иных объектов интеллектуальной собственности.

Этот термин широко применялся в царской России ("контрафакция", "контрафактные экземпляры"), а в современной России он впервые был употреблен в 1992 г. в Законе РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Наряду с этим термином в качестве синонима широко применяется термин "пиратский" (например, "пиратское издание", "пиратский экземпляр"), происходящий от английского неологизма "piracy" - нарушение прав интеллектуальной собственности.

Несмотря на то, что в комментируемой статье говорится о контрафактных материальных носителях, более привычным и кратким является выражение "контрафактный экземпляр", имеющее тот же смысл; его мы и будет применять.

11. В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о материальных носителях (экземплярах), в которых выражен охраняемый объект. Об этих материальных носителях см. ст. 1227 ГК РФ. В случае если изготовление такого экземпляра и (или) какое-либо его введение в гражданский оборот (в частности, путем распространения, импорта), а также перевозка и хранение приводят к нарушению исключительных прав, такой экземпляр считается контрафактным.

Из этой нормы вытекает наличие двух видов контрафактных экземпляров. В одном случае "контрафактность" возникает в результате самого создания экземпляра: такие экземпляры являются контрафактными сами по себе (per se), при любом их использовании.

Во втором случае сам экземпляр может не являться контрафактным, а контрафактность возникает только в связи с использованием этого экземпляра, которое приводит к нарушению исключительного права. Строго говоря, это - контрафактное использование законного экземпляра. Однако и в этом случае такой экземпляр считается контрафактным.

12. Контрафактными считаются только те экземпляры, которые нарушают исключительные права. Если же при создании или использовании экземпляра были нарушены личные неимущественные права или иные права, не являющиеся исключительными, например право на получение вознаграждения, такой экземпляр не считается контрафактным.

13. Комментируемая норма устанавливает общее правило, касающееся "судьбы" контрафактных экземпляров: по решению суда они подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Нельзя не восхищаться элегантностью этой нормы, в которой термин "конфискация" отсутствует. Но по сути дела речь идет, конечно, о конфискации.

В комментируемой норме не упоминается о том, что изъятие из оборота контрафактных экземпляров и их уничтожение происходит по требованию владельца исключительных прав. Более того, в данной норме указывается, что такие меры "подлежат" применению.

Все это свидетельствует, что данные меры "должны" применяться судом, т.е. что это не есть меры гражданско-правовые.

Суд, таким образом, обязан по собственной инициативе выносить решения об изъятии из оборота и уничтожении любых контрафактных материальных носителей (см. также п. 17 комментария к данной статье).

Конечно, такое решение не может быть вынесено, если материальные носители уже не считаются контрафактными, например, при заключении с нарушителем договора, действие которого распространяется на эти носители.

В соответствии с подп. 4 п. 1 комментируемой статьи суд вправе вынести решение об изъятии материальных носителей, находящихся у изготовителя, импортера, хранителя, перевозчика, продавца, иного распространителя, а также у недобросовестного приобретателя.

Что касается добросовестных приобретателей, следует считать, что у них контрафактные экземпляры не могут быть изъяты, но только в тех случаях, когда они будут использоваться для личных, семейных, домашних, а не иных нужд.

14. В пункте 4 данной статьи предусматривается, что ГК РФ может иначе определить "судьбу" контрафактных экземпляров, т.е., например, указать на то, что они не подлежат изъятию из оборота или не подлежат уничтожению.

15. Пункт 5 в отличие от предшествующего пункта посвящен не контрафактным экземплярам, а оборудованию, иным устройствам и материалам, "главным образом используемым или предназначенным для совершения нарушения исключительных прав". Это могут быть машины, на которых тиражируются контрафактные компакт-диски, видеомагнитофоны, используемые для записи контрафактных видеофильмов, станки-автоматы, создающие контрафактные топологии, или устройства, матрицы для дисков, чистые видеокассеты и т.п.

Подлежат изъятию из оборота и уничтожению, однако, не все такие объекты, а лишь те, которые фактически используются (или использовались) главным образом для совершения нарушения исключительного права (первая группа), либо главным образом предназначены для совершения нарушения исключительных прав (вторая группа). Слова "главным образом" должны применяться к объектам, относящимся как к первой группе, так и ко второй группе.

Слова "главным образом" имеют важное правовое значение. Конечно, если нарушитель выпускает (или использует) только контрафактные экземпляры, подлежит изъятию и уничтожению все оборудование, все устройства и материалы, которые используются им или предназначены для такого использования (например, закуплены, но еще не используются). Дело осложняется в тех случаях, когда нарушитель наряду с изготовлением (использованием) контрафактных экземпляров занимается и "легальным бизнесом" - изготавливает либо использует и законные (например, лицензионные) экземпляры. Вот в этих случаях слова "главным образом" начинают "работать": если нелегальный бизнес составляет лишь 10 - 15% всей деятельности нарушителя, то, очевидно, что указанные оборудование, устройства, материалы не могут быть затронуты судебным решением, т.е. не подлежат изъятию.

Указанное не относится, однако, к оборудованию, устройствам и материалам, которые специально приспособлены для изготовления (использования) контрафактных экземпляров. Так, всегда подлежит изъятию пресс-форма, предназначенная для изготовления только контрафактного промышленного образца.

16. Порядок изъятия из оборота и уничтожения указанного оборудования, устройств и материалов аналогичен тому порядку, который установлен в п. 4 комментируемой статьи в отношении контрафактных экземпляров. Изъятие из оборота и уничтожение осуществляется не по требованию владельца исключительного права, а по решению суда; эта мера не относится к способам защиты гражданских прав.

К данному случаю применимы все доводы и положения, сформулированные в п. 13 комментария к данной статье.

17. Подлежащие изъятию из оборота оборудование, устройства и материалы уничтожаются "за счет нарушителя". Следует считать, что это же указание применимо и к случаям, указанным в п. 4 комментируемой статьи, где оно пропущено по небрежности.

18. Закон может установить, что изъятые из оборота (т.е. - конфискованные) оборудование, устройства и материалы не уничтожаются, а обращаются в доход Российской Федерации.

19. В пункте 4 указывается, что определенные объекты изымаются и уничтожаются "без какой бы то ни было компенсации"; имеется в виду компенсация в пользу нарушителя исключительного права.

Это указание должно применяться и к случаям, рассмотренным в п. 5 данной статьи, несмотря на то что здесь такие слова по небрежности отсутствуют. Норма о том, что никакая компенсация в пользу нарушителя не производится, становится актуальной в тех случаях, когда конфискованные объекты обращаются в доход России.

20. Нормы, содержащиеся в п. 6, относятся к случаям "столкновения" разных средств индивидуализации.

В первой фразе этого пункта указывается четыре средства индивидуализации: 1) фирменное наименование; 2) товарный знак; 3) знак обслуживания; 4) коммерческое обозначение.

На самом деле знак обслуживания является разновидностью товарных знаков. Никаких "столкновений" между ними не происходит. Поэтому данный пункт фактически относится к конфликтам между тремя объектами: 1) фирменными наименованиями, 2) товарными знаками и 3) коммерческими обозначениями.

К иным средствам индивидуализации, а также к иным объектам, охраняемым в соответствии с разд. VII ГК РФ, комментируемый пункт отношения не имеет. Он не относится к тем случаям, когда возникают конфликты между объектами, относящимися к одной и той же охраняемой категории, например конфликты между двумя фирменными наименованиями или между двумя товарными знаками.

21. Нормы, закрепленные в п. 6, применяются в случае, если фирменное наименование, товарный знак или коммерческое обозначение, которые принадлежат разным лицам (к сожалению, это обстоятельство прямо в ГК РФ не отмечено), являются тождественными или сходными до степени смешения, в результате чего потребители продукции (услуг) этих правообладателей (в том числе потенциальные потребители), а также контрагенты владельцев этих прав могут быть введены в заблуждение.

Данная норма обходит молчанием вопрос, как, в результате чего появилось это тождество или сходство разных средств индивидуализации, принадлежащих разным лицам: в результате параллельных, независимых друг от друга разработок или в результате заимствования, копирования. Необходимо отметить, что для этих средств индивидуализации общих запретов заимствования (копирования) не установлено.

22. Общая норма, содержащаяся в первой фразе абз. 1 п. 6 комментируемой статьи, устанавливает, что в случае означенного выше конфликта преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Момент возникновения исключительного права - сложное понятие. Установить этот момент не просто: нужно провести анализ совокупности норм, содержащихся в § 1, 2 и 4 гл. 76 ГК РФ.

23. В соответствии с нормой, содержащейся во второй фразе абз. 1 п. 6 данной статьи, обладатель такого исключительного права (т.е. того исключительного права, которое возникло первым, ранее возникновения исключительного права на другой объект) может защищать свое право следующими способами:

- если коллизия произошла с товарным знаком, защита осуществляется посредством признания недействительным права на товарный знак;

- если коллизия произошла с фирменным наименованием или коммерческим обозначением, защита осуществляется посредством полного или частичного запрета на использование, соответственно, фирменного наименования или коммерческого обозначения.

24. Требовать применения указанных мер защиты обладатель "первого" исключительного права может "в порядке, установленном настоящим Кодексом".

Для предъявления соответствующего требования к обладателю права на товарный знак особый порядок предусмотрен в ст. 1513 ГК РФ, которая должна применяться в соответствии с п. 2 ст. 1512 ГК РФ (на основе материальной нормы, содержащейся в п. 8 ст. 1483 ГК РФ). Следует полагать, что в этом случае нормы, содержащиеся в п. 6 комментируемой статьи, не будут применяться, поскольку они полностью "перекрыты" более конкретными и детальными нормами ст. 1483, 1512 и 1513 ГК РФ.

Гражданский кодекс РФ не предусматривает никакого особого порядка предъявления и рассмотрения требования применения указанных мер защиты к обладателю права на фирменное наименование и коммерческое обозначение (нормы, содержащиеся в п. 2 и 3 ст. 1539 ГК РФ, не могут считаться устанавливающими такой порядок).

Во всех рассматриваемых случаях, конечно, должны применяться общие нормы о защите гражданских прав, в частности ст. 1250 и 1252 ГК РФ.

25. Кодекс не поясняет, что означает полный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Впрочем, применительно к коммерческому обозначению "полный запрет" понятен: обладатель лишается права пользоваться этим обозначением.

Применительно же к фирменному наименованию полный запрет должен влечь внесение изменений в учредительные документы юридического лица (даже если об этом прямо не сказано в решении суда), ибо сохранение прежнего фирменного наименования в учредительных документах всегда приводит к использованию этого фирменного наименования.

Понятие "частичного запрета" поясняется в абз. 2 - 4 п. 6 комментируемой статьи.

Запрет на использование для определенных видов деятельности, очевидно, может быть вынесен в следующей ситуации: если товарный знак действует для определенных видов товаров и услуг, то для остальных видов товаров и услуг другое лицо сохранит право на использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования.

Возможность вынесения запрета использования коммерческого обозначения в пределах определенной территории (или, что одно и то же, - за пределами определенной территории) вызывает некоторые сомнения, поскольку такое решение суда явилось бы антиконституционным как нарушающее норму, гарантирующую единство экономического пространства в Российской Федерации, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8 Конституции РФ).

26. Если возникшее позднее исключительное право на тождественный или сходный до степени смешения объект нарушает права "первого" обладателя исключительного права, то последний, наряду с применением мер, предусмотренных в п. 6 комментируемой статьи, вправе защищать свое право и иными способами, предусмотренными в ГК РФ и иных законах.

27. Пункт 7 комментируемой статьи устанавливает, что если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, установленными ГК РФ и иными законами, принятыми в соответствии с ГК РФ, так и антимонопольным законодательством. Таким образом, допускается двойная, кумулятивная защита.

Под антимонопольным законодательством имеется в виду Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Этот Закон определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подп. 9 ст. 4 Закона).

Примерный перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, содержится в ч. 1 и 2 ст. 14 Закона.

Право признавать определенные действия недобросовестной конкуренцией принадлежит антимонопольному органу - Федеральной антимонопольной службе (ФАС) и его территориальным органам, а также суду.

Полномочия антимонопольного органа указаны в ст. 23 вышеуказанного Закона.

Другой комментарий к статье 1252 Гражданского Кодекса РФ

1. По сравнению с ранее действовавшей редакцией комментируемой статьи новая редакция содержит ряд уточнений и дополнений.

В частности, уточнено, что такая мера защиты, как взыскание убытков, может быть применена и в случае невыплаты вознаграждения. Необходимость уточнения была вызвана тем, что право на вознаграждение некоторыми специалистами не включается в состав исключительных прав, что на практике вызывает вопросы о возможности применения такого способа защиты права, как взыскание убытков, в случае невыплаты вознаграждения за использование произведения. Уточненная редакция не свидетельствует о том, что законодатель включил право на вознаграждение в состав исключительных прав. Содержание данной статьи позволяет лишь сделать вывод, что невыплата вознаграждения в прямо установленных законом случаях рассматривается как признак неправомерного использования произведения, что дает возможность применять к нарушителю такую меру защиты, как взыскание убытков. Речь идет лишь об ограниченном числе случаев: 1) о вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях; такое вознаграждение выплачивается авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях за счет средств, которые уплачиваются изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения (ст. 1245 ГК); 2) о вознаграждении композитору, являющемуся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении при публичном исполнении или сообщении в эфир или по кабелю (п. 3 ст. 1263 ГК); 3) о вознаграждении обладателю исключительного права на фонограмму и исключительного права на зафиксированное на фонограмме исполнение за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также за ее сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1326 ГК).

2. Уточнена редакция п. 2 данной статьи о применении обеспечительных мер. Существо применяемых мер не изменялось, исправлена лишь некорректная формулировка, согласно которой обеспечительные меры применялись к материальным носителям. В числе возможных обеспечительных мер упоминается о запрете на осуществление соответствующих действий в информационно-коммуникационных сетях. Хотя ранее упоминания о таких мерах в ГК РФ не было, такие меры, включая блокирование сайтов, осуществлялись судами, в том числе в порядке обеспечения иска.

Упоминание в тексте о соразмерности обеспечительных мер характеру и объему правонарушения соотносится с положениями процессуального законодательства об обеспечительных мерах. В частности, ч. 2 ст. 91 АПК РФ предусматривает требование о соразмерности обеспечительных мер заявленному требованию.

Наиболее существенным является дополнение об условиях применения обеспечительных мер, которое указывает на необходимость обязательного учета при применении обеспечительных мер по требованиям о защите исключительных прав, касающихся материальных носителей, оборудования, материалов и т.д., того, выдвинуто ли в отношении материальных носителей, оборудования и материалов предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

3. В случае нарушения исключительных прав могут применяться общие способы защиты гражданских прав, предусмотренные ст. 12 ГК РФ. В частности, признание права, пресечение действий, нарушающих право, и возмещение убытков упоминаются в указанной статье в качестве общих способов защиты нарушенных прав.

Помимо общих способов защиты, могут применяться специальные способы защиты исключительных прав, в наибольшей степени приспособленные именно для этих случаев. Положения комментируемой статьи предусматривают особенности и порядок применения указанных способов.

В перечне, содержащемся в п. 1 настоящей статьи, приведены два способа, не упоминаемые непосредственно в ст. 12 ГК РФ: 1) публикация решения суда о допущенном нарушении (этот способ предусмотрен также для защиты личных неимущественных прав автора (ст. 1251 ГК)); 2) изъятие из оборота материальных носителей, под которыми понимаются контрафактные материальные носители. По п. 5 комментируемой статьи изъятие из гражданского оборота распространено на оборудование, прочие устройства и материалы, использованные для нарушения исключительных прав.

Еще один способ защиты, не предусмотренный в ст. 12 ГК РФ, а именно компенсация (в денежной форме) за нарушение исключительного права, в перечень не включен, но назван в п. 3 комментируемой статьи.

Перечень способов защиты, предусмотренный в п. 1 комментируемой статьи, не является исчерпывающим.

Кодекс не ограничивает правообладателя в выборе числа и сочетания способов, которыми он будет защищать свое исключительное право от допущенного нарушения; правообладатель может обратиться с одним или с несколькими требованиями одновременно, в частности с требованием возместить убытки и опубликовать решение суда о допущенном нарушении. Невозможно лишь сочетание таких способов защиты, как требование об уплате компенсации и требование о возмещении убытков, - правообладатель может воспользоваться лишь одним из них.

Вместе с тем в случае нарушения исключительного права не может быть применен такой способ защиты, как возмещение морального вреда, поскольку все случаи возмещения морального вреда, не связанные с нарушением личных неимущественных прав гражданина или прав на иные нематериальные блага, ему принадлежащие, должны быть непосредственно предусмотрены в законе (см. ст. 151 ГК).

Способы защиты, перечисленные в п. 1 комментируемой статьи, применяются в судебном порядке.

4. Упоминая в п. 1 комментируемой статьи о возмещении убытков, Кодекс имеет в виду внедоговорные убытки. Такое требование может быть предъявлено к лицу, неправомерными действиями которого правообладателю причинен ущерб. Такое требование может быть обращено, в частности, к лицу, осуществившему бездоговорное использование произведения, изобретения, товарного знака, иного охраняемого объекта либо разгласившему секрет производства.

Размер подлежащих возмещению убытков определяется п. 1 ст. 15 ГК РФ, т.е. убытки могут быть взысканы в полном объеме.

Бремя доказывания размера убытков в соответствии с общими правилами возлагается на правообладателя, право которого нарушено.

5. Требование об изъятии материального носителя из оборота и о его последующем уничтожении может быть предъявлено к изготовителю контрафактного материального носителя, а также к импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу такого объекта. Требование об изъятии контрафактного материального носителя также может быть обращено к пользователю, если он является недобросовестным приобретателем такого материального носителя.

6. Требование о публикации решения суда о допущенном нарушении может быть использовано как способ защиты любого исключительного права. Такое требование обращается к нарушителю. В публикации должно содержаться указание на допущенное нарушение и на имя (наименование) действительного правообладателя.

Указанный способ защиты применяется независимо от наличия или отсутствия вины нарушителя.

Конкретные требования в отношении печатного органа, в котором должна быть произведена публикация, содержатся в специальных положениях, посвященных регулированию отдельных объектов. Так, патентообладатель вправе потребовать публикации решения суда о неправомерном использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца или об ином нарушении его прав в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1407 ГК); автор селекционного достижения или иной обладатель патента на селекционное достижение - публикации решения суда о неправомерном использовании селекционного достижения или об ином нарушении прав патентообладателя в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям (ст. 1447 ГК).

Организовать публикацию в названных изданиях должен нарушитель. Соответствующий официальный бюллетень не может отказать в осуществлении такой публикации. Публикация в официальном бюллетене не исключает возможности требовать публикации судебного решения по выбору правообладателя в ином средстве (средствах) массовой информации.

Несмотря на то что права на товарный знак (знак обслуживания) и на наименование места происхождения товара подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и отражаются в официальном бюллетене этого органа, Кодекс не содержит указания об обязательной публикации о нарушении в этом официальном органе.

В судебном решении должно быть указано, в каком средстве массовой информации оно должно быть опубликовано.

Независимо от того, в каком средстве массовой информации осуществляется публикация о нарушении, она производится за счет нарушителя (п. 3 ст. 1250 ГК).

7. В качестве специальной меры защиты п. 1 комментируемой статьи упоминает требование об изъятии материального носителя, в котором выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, и об уничтожении такого носителя.

Данная гражданско-правовая санкция применяется не по инициативе суда, а по заявлению правообладателя, право которого нарушено.

Что касается изъятия из оборота и уничтожения контрафактных товаров, этикеток, упаковок товара, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 2 ст. 1515 ГК) либо незаконно используемое наименование места происхождения товара или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 1 ст. 1537 ГК), то такие изъятие и уничтожение должны в силу прямого указания закона производиться за счет нарушителя.

В иных случаях Кодекс прямо не устанавливает, за счет какого лица должны производиться изъятие и уничтожение, однако очевидно, что расходы по изъятию и уничтожению материальных носителей должны возлагаться на нарушителя.

Уничтожение контрафактных материальных носителей призвано восстановить положение, существовавшее до нарушения исключительного права. Данная мера наряду с изъятием из гражданского оборота оборудования, устройств и материалов имеет ярко выраженную превентивную функцию, поскольку предусматривает за нарушение весьма жесткую имущественную санкцию. В ст. 46 Соглашения ТРИПС введение такого рода меры мотивируется необходимостью создания эффективного средства, удерживающего от нарушения прав.

Уничтожение таких носителей осуществляется без выплаты нарушителю какой-либо компенсации.

В Постановлении Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. (п. 25) отмечается, что согласно п. 4 комментируемой статьи в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, эти материальные носители считаются контрафактными, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Иные последствия установлены п. 2 ст. 1515 ГК РФ для случаев, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах. Материальный носитель может быть признан контрафактным только судом. При необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

В отдельных случаях Кодексом предусматриваются иные последствия для контрафактных материальных носителей помимо их изъятия с последующим уничтожением. Так, иные последствия предусмотрены для нарушения исключительного права в отношении двух объектов - товарного знака и наименования места происхождения товара. Они применяются в том случае, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах. В этом случае контрафактные товары, этикетки и упаковки, на которых размещены незаконно используемый товарный знак (или сходное с ним до степени смешения обозначение) либо незаконно используемое наименование места происхождения товара (или сходное с ним до степени смешения обозначение), вместо изъятия из оборота и уничтожения будут сохранены, но с удалением за счет нарушителя соответственно такого товарного знака либо наименования места происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений (п. 2 ст. 1515 и п. 1 ст. 1537 ГК).

В Кодексе категория "общественный интерес" не истолковывается, вопрос о том, необходимо ли в общественных интересах введение таких товаров в оборот, решается судом при рассмотрении требования правообладателя. При положительном ответе на этот вопрос требование правообладателя об изъятии и уничтожении контрафактных материальных носителей будет отклонено. Но в целях защиты своих прав правообладатель получит возможность требовать удаления соответствующих знаков (указаний). Товары в этом случае подлежат использованию в общественных интересах (например, передаются в детские дома, иные социальные учреждения). И в этом случае нарушитель не имеет права на получение какой-либо компенсации за такие товары.

Раскрывая понятие контрафакта применительно к авторским и смежным правам, Пленум ВС РФ указал, что контрафактными являются экземпляры произведения или фонограммы, изготовление и распространение которых влекут за собой нарушение авторских и смежных прав. Например, правомерно воспроизведенные и распространяемые на территории другой страны экземпляры произведений, не предназначенные для распространения на территории РФ, становятся контрафактными при распространении на территории РФ. Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав <1>.

--------------------------------
<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15.

Указанная мера защиты может быть применена в случае, если изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, являющихся контрафактными, приводят к нарушению исключительного права на такой результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Правообладатель имеет право требовать только одновременного изъятия и уничтожения контрафактного товара. Предъявляя такое требование, правообладатель обязан доказать, что у нарушителя имеется определенное количество товаров.

Данная мера защиты применяется судом независимо от вины нарушителя.

8. В п. 5 комментируемой статьи предусмотрено правило, определяющее судьбу оборудования, прочих устройств и материалов, которые были использованы или предназначены для изготовления контрафактных материальных носителей, в том случае, когда эти оборудование, прочие устройства и материалы главным образом использовались или были предназначены (специально приобретены, созданы) для совершения нарушений исключительных прав.

Указанные объекты подлежат уничтожению по решению суда без выплаты какой-либо компенсации их владельцам. Уничтожение также должно осуществляться за счет нарушителя.

Используемое в данной норме словосочетание "главным образом" является оценочным и подлежит применению судом с учетом конкретных обстоятельств.

Применение данной гражданско-правовой меры возможно как по требованию правообладателя, так и по инициативе суда. Эту меру защиты необходимо отличать от конфискации материалов, оборудования и иных средств совершения правонарушения, предусмотренной в ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Исключением из предусмотренного данной нормой правила могут являться случаи, когда законом предусмотрено обращение таких объектов в доход государства (Российской Федерации) <1>. Указанная возможность позволяет пресекать нарушения исключительных прав и при этом не уничтожать особо ценное или уникальное оборудование, устройства и материалы, которые смогут использоваться без нарушений исключительных прав.

--------------------------------
<1> Такие объекты могут быть конфискованы в доход государства в качестве меры административной ответственности на основании ч. 1 ст. 7.12 "Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав" КоАП. В Уголовном кодексе Российской Федерации (далее - УК РФ) конфискация таких объектов, в отличие от конфискации контрафактных произведений и фонограмм, не предусмотрена (см. ст. ст. 104.1 и 146 УК).

В ГК РФ случаи, когда вместо уничтожения может осуществляться обращение таких предметов в доход Российской Федерации, не предусматриваются.

Как отмечается в Постановлении Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. (п. 26), в силу п. 5 комментируемой статьи в случае, если судом установлено, что оборудование, прочие устройства и материалы главным образом используются или предназначены для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, такое оборудование, прочие устройства и материалы по решению суда (в том числе и при отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права) подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

В случае обращения таких объектов в доход государства нарушитель не приобретает права на выплату какой-либо компенсации за утраченное имущество.

Положения п. 5 комментируемой статьи не определяют, к кому может быть предъявлено требование об изъятии и последующем уничтожении оборудования, прочих устройств и материалов.

Исходя из целей данной нормы, можно сделать вывод, что изъятию подлежат оборудование, устройства и материалы вне зависимости от того, в чьей собственности они находятся (например, если для изготовления контрафакта используется арендованное оборудование), и вне зависимости от того, знал ли их собственник о нарушении исключительных прав посредством использования таких объектов. В последующем изъятие оборудования, устройств и (или) материалов может послужить основанием для собственника требовать возмещения причиненного ему вреда, если собственник не является нарушителем (не знал и не мог знать о совершаемых с их использованием нарушениях исключительного права).

9. В качестве специальных мер защиты п. 2 комментируемой статьи предусматривает возможность применения обеспечительных мер к материальному носителю, в котором выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в том числе наложение ареста.

Объектами обеспечительных мер также могут стать оборудование и материалы, которые предположительно были использованы при нарушении исключительного права.

Характер возможных обеспечительных мер (за исключением ареста имущества) в комментируемой статье не раскрывается, дается лишь ссылка на процессуальное законодательство. Применение обеспечительных мер регламентируется в гл. 13 ГПК РФ (ст. ст. 139 - 146) и в гл. 8 АПК РФ (ст. ст. 90 - 100). Приведенные нормы регулируют применение обеспечительных мер, определяют, по чьему заявлению они могут быть приняты, устанавливают возможность одновременного применения нескольких обеспечительных мер, порядок замены одной обеспечительной меры другой и т.п.

Как следует из содержания комментируемой статьи, меры обеспечения могут быть приняты только в отношении иска, уже поданного в суд, но не в качестве предварительных обеспечительных мер (ст. 99 АПК).

Необходимость указания на такую меру воздействия в гражданском, а не только в процессуальном законе обосновывают тем, что сами по себе наложение ареста и применение иных обеспечительных мер существенным образом ограничивают права собственника (пользователя) имущества и в связи с этим должны быть упомянуты в ГК РФ.

Названные меры принимаются по заявлению правообладателя, но не по собственной инициативе суда. Кодекс формулирует в соответствующих нормах право правообладателя наложить обеспечительные меры, а не обязанность суда.

В ГК РФ основные обеспечительные меры - запрет совершать определенные действия и арест названы в ст. 1302 применительно к нарушению авторских прав. По поводу нарушения смежных прав указание на применение обеспечительных мер дано в ст. 1312 посредством отсылки к ст. 1302 Кодекса (см. комментарии к этим статьям).

10. Компенсация как мера ответственности была известна российскому законодательству еще до принятия части четвертой ГК РФ в прежней редакции. Она предусматривалась Законом о правовой охране программ для ЭВМ 1992 г.; с 1993 г. положения о компенсации были включены в Закон об авторском праве, а впоследствии - в Закон о товарных знаках.

По своей природе компенсация является специальной гражданско-правовой санкцией, предусмотренной непосредственно законом. Данная компенсация является самостоятельным видом гражданско-правовой ответственности за бездоговорное причинение вреда, а вместе с возмещением морального вреда применяется в качестве отдельного типа гражданско-правовых санкций, выделяемых по признаку судейского усмотрения в отношении их размера <1>.

--------------------------------
<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 381 (автор комментария - А.Л. Маковский).

То обстоятельство, что компенсация является мерой ответственности за бездоговорное использование тех или иных объектов, не исключает возможность ее использования лицензиаром по отношению к лицензиату, но только в случаях, когда лицензиат при использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации выходит за пределы, установленные для него лицензионным договором (см. п. 3 ст. 1237 ГК) <1>.

--------------------------------
<1> О порядке применения положений п. 3 ст. 1237 см.: п. 15 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

Компенсация не может рассматриваться как разновидность альтернативной неустойки <1>. В отличие от неустойки, применяемой при нарушении договорного обязательства, компенсация служит мерой защиты при бездоговорном использовании исключительных прав. Порядок применения альтернативной неустойки и порядок применения компенсации различаются. Хотя обе меры могут быть применены судом вместо взыскания убытков по выбору лица, чье право нарушено, Кодекс прямо возлагает на суд определение конкретного размера компенсации. Размер альтернативной неустойки определяется соглашением сторон. Суд вправе только уменьшить размер неустойки, предусмотренный сторонами, при наличии обстоятельств, указанных в ст. 333 ГК РФ.

--------------------------------
<1> См.: п. 14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

Практика показала, что эта мера стала одной из наиболее востребованных среди способов защиты исключительных прав. Как мера ответственности компенсация зарекомендовала себя в качестве эффективного и простого механизма защиты, в связи с чем законодатель в новой редакции части четвертой ГК РФ существенно расширил возможности ее использования при нарушении исключительных прав.

В прежней редакции ГК РФ возможность взыскания компенсации правообладателем была предусмотрена в случаях нарушения исключительного права на такие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, как товарный знак (ст. 1515), наименование места происхождения товара (ст. 1537), произведения науки, литературы и искусства (ст. 1301), объекты смежных прав (ст. 1311). В новой редакции Кодекса ответственность в виде взыскания компенсации предусмотрена также за нарушения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1406.1).

Компенсация может применяться наряду с иными общими или специальными мерами защиты. Исключением является взыскание убытков: как следует из абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, компенсация может быть альтернативой взысканию убытков, но одновременное заявление требований и о взыскании убытков, и о взыскании компенсации не допускается.

Для взыскания компенсации правообладателю нет необходимости доказывать факт причинения ему убытков и их размер, однако правообладатель должен доказать факт нарушения своего исключительного права.

Условием применения данной меры ответственности является противоправность поведения, при этом она может быть применена независимо от наличия вреда (убытков), поэтому правообладателю нет необходимости доказывать причинение и размер убытков. Однако размер причиненных убытков может иметь значение в качестве подлежащего учету обстоятельства дела при определении судом размера компенсации <1>. В зависимости от конкретных обстоятельств назначенная судом сумма компенсации в ряде случаев может превысить действительно причиненные правообладателю убытки.

--------------------------------
<1> См.: п. 14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности.

Компенсация, предусмотренная комментируемой статьей за нарушение исключительного права, в силу прямого указания Кодекса применяется также в случаях нарушения положений:

- предусмотренных п. 2 ст. 1299 и ст. 1309 ГК РФ (о недопустимости устранения без разрешения правообладателя технических средств защиты авторских или смежных прав либо совершения указанных в законе действий, создающих невозможность использования таких средств);

- содержащихся в п. 2 ст. 1300 и ст. 1310 (о недопустимости удаления или изменения без разрешения правообладателя информации об авторском праве или о смежных правах либо использования произведений или объектов смежных прав, в отношении которых такая информация была удалена или изменена).

В названных выше статьях Кодекса компенсация взыскивается и при создании угрозы нарушения исключительного права, а не только за нарушение самого исключительного права, которое еще не произошло. В этих случаях компенсация также подлежит выплате вне зависимости от причинения убытков, которые могут вообще не иметь места (см. комментарии к ст. ст. 1299, 1300, 1309, 1310 ГК). Таким образом, компенсация как мера защиты интеллектуальных прав применима и по некоторым иным основаниям, не связанным с нарушениями самого исключительного права.

Предельные размеры компенсации установлены в названных выше статьях Кодекса в одинаковых пределах вне зависимости от объекта, исключительное право на который нарушено.

Компенсация может определяться либо в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей, либо в двукратном размере стоимости использованного объекта, т.е. соответственно: стоимости экземпляров произведения или права использования произведения; стоимости экземпляров фонограммы или права использования объекта смежных прав; стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или права использования товарного знака; стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара; стоимости права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Выбор одного из возможных способов расчета производится правообладателем.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования того или иного объекта, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию на момент совершения нарушения <1>.

--------------------------------
<1> См.: п. 43.4 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

В том случае, если правообладатель выбрал один из способов расчета компенсации (например, потребовал взыскания компенсации в размере двукратной стоимости контрафактных товаров), он не может в дальнейшем по тому же случаю нарушения в отношении не учтенного при расчете компенсации товара требовать ее взыскания исходя из твердой суммы.

Конкретный размер компенсации определяется судом в каждом случае на основании установленных законом критериев: характера нарушения и соблюдения требований разумности и справедливости.

При определении размера компенсации также учитываются другие обстоятельства, в частности: однократность или повторяемый характер нарушения, срок использования, размер причиненного правообладателю ущерба.

Согласно п. 43.3 совместного Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. судам при применении норм абз. 2 ст. 1301 ГК РФ, касающихся трех пределов размера компенсации, описанных выше, рекомендуется исходить из того, что, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ.

Единообразный подход к исчислению размера компенсации использовался судебной практикой не только в случае исчисления размера компенсации первым способом (т.е. в твердой денежной сумме в рамках установленного законом предела), но и в случае, когда должен быть компенсирован двукратный размер стоимости экземпляров произведения (товаров).

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. N 16449/12 по делу N А40-8033/12-5-744 <1> отмечается, что п. 43.3 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. предусматривает право суда на уменьшение размера компенсации по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела. Пункт 4 ст. 1515 ГК РФ, касающийся компенсации за незаконное использование товарного знака, предусматривает одну меру гражданско-правовой ответственности - компенсацию, взыскиваемую вместо убытков, которая лишь рассчитывается разными способами (п. п. 1 и 2 названной статьи). Поэтому ВАС РФ отмечал, что выработанные в упомянутом Постановлении подходы применимы и при взыскании компенсации, рассчитанной в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак (подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК) <2>.

--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. N 16449/12 по делу N А40-8033/12-5-74 // СПС "КП".
<2> Постановления Президиума ВАС РФ по актуальным вопросам частного права (на основе публикаций на сайте ВАС РФ в июле 2013 г.) // СПС "КП".

Поскольку размер компенсации зависит от количества фактов нарушения исключительного права на различные объекты, необходимо четко определять, нарушение прав на какие объекты имело место.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. N 10521/10 <1> рассматривается ситуация, когда правообладатель обратился с иском к нарушителю о взыскании 200 тыс. рублей компенсации за незаконное использование 20 музыкальных произведений и фонограмм автора-исполнителя М.В. Воробьева (Михаила Круга), содержащихся на компакт-диске формата MP3 "Михаил Круг. Лучшее. MP3", продажу которого осуществил ответчик.

--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. N 10521/10 по делу N А23-4426/09Г-20-238 // Вестник ВАС РФ. 2011. Февраль. N 2.

ВАС РФ удовлетворил исковые требования в полном объеме, сославшись на следующее:

1) суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что каждое музыкальное произведение и каждая фонограмма, содержащиеся на компакт-диске формата MP3 "Михаил Круг. Лучшее. MP3", является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите, поэтому взыскали компенсацию из расчета 10 тыс. рублей за неправомерное использование каждого из 20 произведений и фонограмм;

2) изменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части размера компенсации, суд кассационной инстанции неверно признал компакт-диск формата MP3 "Михаил Круг. Лучшее. MP3" новым единым сложным самостоятельным произведением, поэтому минимальный размер компенсации определил исходя из нарушения ответчиком прав на один сложный объект (диск);

3) вывод суда кассационной инстанции не соответствует п. 1 ст. 1240 ГК РФ, содержащему исчерпывающий перечень сложных объектов (кинофильмы, иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии), право использования которых принадлежит лицу, организовавшему создание сложного объекта. Компакт-диск, содержащий музыкальные произведения и фонограммы, представляет собой материальный носитель, используемый для их воспроизведения, и не является самостоятельным объектом авторского права.

В Постановлении отмечено, что суд кассационной инстанции взыскал компенсацию за нарушение исключительных прав в размере ниже низшего предела, установленного п. 3 комментируемой статьи, ст. ст. 1301 и 1311 ГК РФ, что не соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 43.3 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

Таким образом, согласно позиции ВАС РФ иск о взыскании компенсации за незаконное использование музыкальных произведений и фонограмм автора-исполнителя был удовлетворен правомерно, поскольку компакт-диск с записанными на нем музыкальными произведениями не отнесен п. 1 ст. 1240 ГК РФ к сложным объектам, право использования которых принадлежит лицу, организовавшему создание сложного объекта. Он не является самостоятельным объектом авторского права. Компенсация рассчитывалась как сумма компенсаций в минимально установленном законом размере (10 тыс. рублей) за каждое музыкальное произведение и каждую фонограмму, содержащиеся на диске.

Таким образом, ВАС РФ признал, что диск может рассматриваться лишь в качестве носителя. Компенсация же должна быть рассчитана исходя из числа объектов, содержащихся на таком носителе, в случае если права правообладателей на данные объекты были нарушены <1>.

--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Определения ВАС РФ от 21 июня 2013 г. N ВАС-7753/13 по делу N А68-3840/2012; от 17 ноября 2011 г. N ВАС-14952/11 по делу N А23-4803/10Г-6-276; от 2 августа 2011 г. N ВАС-14228/10 по делу N А23-4427/09Г-6-228; от 20 июля 2011 г. N ВАС-9538/11 по делу N А23-2028/10Г-6-136; от 27 июня 2011 г. N ВАС-11335/10 по делу N А23-5173/09Г-15-262 // СПС "КП".

Вместе с тем при оценке данного судебного акта следует отметить, что при распространении MP3 были нарушены права обладателей как на музыкальное произведение, так и на фонограммы, в связи с чем можно говорить о самостоятельных правонарушениях, связанных с использованием различных по характеру объектов.

Когда речь идет о фонограмме, нельзя забывать как о правах обладателя исключительного права на фонограмму, так и о правах обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение. Таким образом, в случае с "пиратским" диском нарушаются не только права авторов или иных правообладателей на каждое музыкальное произведение с текстом или без такового, но и права изготовителя фонограммы, и права исполнителя.

Так, общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" (далее - ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Чувашской Республики (Чувашии) с иском к ООО "Частное охранное предприятие "Пандшер-Черы" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм в размере 210 тыс. рублей <1>.

--------------------------------
<1> Постановление Суда по интеллектуальным правам от 7 февраля 2014 г. N С01-9/2014 по делу N А79-13/2013 // СПС "КП".

Арбитражный суд Чувашской Республики удовлетворил исковые требования частично, взыскав с ответчика в пользу истца 48 тыс. рублей компенсации. Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменений. Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ВОИС обратилась в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просила судебные акты отменить, принять новое решение о взыскании компенсации в размере 210 тыс. рублей.

По мнению истца, судами при определении размера компенсации не было учтено, что имели место 14 случаев неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности при публичном исполнении исходя из количества девять исполнителей и пять производителей данных фонограмм. В результате неправильного, по мнению истца, исчисления компенсации за незаконное использование принадлежащих исполнителям и изготовителям фонограмм исключительных прав суды взыскали компенсацию за нарушение исключительных прав в размере ниже низшего предела, установленного ст. 1311 ГК РФ.

Суд по интеллектуальным правам изменил размер компенсации, увеличив его с 48 тыс. до 96 тыс. рублей, не согласившись с тем, как нижестоящие судебные инстанции определили размер компенсации, а именно - исходя из установленного факта неправомерного публичного исполнения четырех фонограмм, признав при этом количество случаев нарушения равным числу публично исполненных музыкальных произведений. Суд по интеллектуальным правам при этом руководствовался следующим:

1) как исполнения артистов-исполнителей, так и фонограммы согласно подп. 1 и 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ являются самостоятельными объектами смежных прав;

2) смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение (п. 1 ст. 1314 ГК);

3) таким образом, совместное исполнение не влечет за собой возникновение самостоятельных субъективных прав у каждого исполнителя по отдельности на соответствующее исполнение в целом, и в случае его неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а не каждого исполнителя по отдельности. В рассматриваемом случае множественность исполнителей не означает множественности исключительных прав на исполнение;

4) в силу п. 1 ст. 1326 ГК РФ, определяющего пропорцию распределения вознаграждения между исполнителями и изготовителями фонограммы, законодатель исходит из наличия единого самостоятельного права на исполнение (без его дробления на права отдельных соисполнителей) и самостоятельного права изготовителей фонограмм;

5) действующим гражданским законодательством предусматривается наличие единого исключительного права на объект смежных прав, и, соответственно, нарушение этого исключительного права следует рассматривать как один случай нарушения.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам рассчитал компенсацию следующим образом: исходя из неправомерного публичного исполнения ответчиком четырех фонограмм и установленного судами размера компенсации в сумме 12 тыс. рублей с ответчика подлежала взысканию компенсация в размере 96 тыс. рублей за четыре случая нарушений прав исполнителей и четыре случая нарушений прав изготовителей фонограмм.

Аналогичная позиция отражена Судом по интеллектуальным правам в Постановлении от 28 января 2014 г. N С01-476/2013 <1>. Исходя из неправомерного публичного исполнения в ресторане "Прэго пицца и паста" его собственником семи фонограмм компенсация была рассчитана следующим образом: 280 тыс. рублей за нарушение прав исполнителей на семь исполнений и за нарушение прав семи изготовителей фонограмм из расчета 20 тыс. рублей за каждое нарушение.

--------------------------------
<1> Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 января 2014 г. N С01-476/2013 по делу N А40-91297/2012 // СПС "КП".

Как следует из положений п. 3 комментируемой статьи, при нарушении одним действием права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. В данном случае следует обратить внимание на то, что речь идет именно об используемых результатах интеллектуальной деятельности (средствах индивидуализации), а не о количестве материальных объектов, на которых объективированы (использованы) такой результат или такое средство. Например, в случае, когда на одну единицу товара нанесено несколько товарных знаков, количество нарушений определяется количеством использованных товарных знаков, а не единиц товара.

В соответствии с ранее действовавшей редакцией ГК РФ складывалась судебная практика, которая не допускала возможности выхода суда при установлении размера компенсации за пределы размера компенсации, установленного законом, в том числе снижение размера компенсации ниже минимальной суммы даже при малозначительном характере нарушения <1>.

--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. N 10521/10.

В новой редакции п. 3 комментируемой статьи такая возможность предусматривается для случаев, когда имеет место нарушение прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и соответствующие права или средства принадлежат одному правообладателю. В этом случае общий размер компенсации может быть снижен судом ниже пределов, установленных Кодексом. Но после снижения размер компенсации не может составлять менее 50% суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Право суда на снижение размера неустойки (ст. 333 ГК) не может быть распространено на случаи взыскания компенсации. Применительно к компенсации действуют специальные положения, определенные в комментируемой статье.

В прежней редакции Кодекс допускал возможность применения компенсации правообладателем за каждый случай неправомерного использования или за допущенное нарушение в целом. В литературе высказывалась позиция о неизменности в этом случае предельного размера компенсации, установленного Кодексом, т.е. при определении размера компенсации отдельно за каждый случай неправомерного использования одним и тем же субъектом (когда правообладатель требует выплаты компенсации одновременно за несколько таких случаев) для установления предельного размера назначаемые за каждый такой случай компенсации предлагалось суммировать. Тем не менее на практике данное положение Кодекса вызывало различные трактовки, прежде всего в силу отсутствия единого критерия разграничения понятий "случай неправомерного использования" и "нарушение". В действующей редакции положение о возможности применения компенсации за каждый случай использования исключено.

В случае множественности нарушителей исключительного права судебной практикой выработан подход, согласно которому размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права <1>.

--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 20 ноября 2012 г. N 8953/12.

Требование о размере компенсации носит имущественный характер. Несмотря на то что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда, в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме. Исходя из размера заявленного требования определяется подлежащая уплате государственная пошлина.

Если истцом не указана цена иска (размер требуемой компенсации), суд выносит определение об оставлении соответствующего искового заявления без движения (ст. 136 ГПК, ст. 128 АПК) <1>.

--------------------------------
<1> См.: п. 43.1 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

Требование о взыскании компенсации может быть заявлено лицом, которое являлось правообладателем на момент совершения нарушения.

Право требования возмещения убытков или выплаты компенсации может быть передано по соглашению об уступке права (требования) <1>.

--------------------------------
<1> См.: Там же, п. 43.5.

Согласно ст. 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными ст. ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, в том числе и посредством взыскания компенсации.

Если истцом является лишь один из соавторов или один из правообладателей (при совместном наделении исключительным правом), истец имеет право лишь на соответствующую долю компенсации.

11. В п. 6 комментируемой статьи закреплен принцип старшинства, согласно которому при наличии нескольких средств индивидуализации, принадлежащих разным лицам, но являющихся тождественными или сходными до степени смешения и в связи с этим создающих опасность введения в заблуждение потребителей или контрагентов, преимуществом пользуется то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. В случае конвенционного или выставочного приоритета (см. ст. 1495 ГК) преимуществом обладает то средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Владелец старшего права может потребовать признания недействительной правовой охраны товарного знака; порядок предъявления соответствующего требования определен ст. 1513 ГК РФ с учетом положений ст. ст. 1512 и 1483 ГК РФ.

В отношении противопоставляемого фирменного обозначения или коммерческого наименования владелец старшего права вправе потребовать полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. Особый порядок рассмотрения такого требования Кодекс не устанавливает. Подобные требования рассматриваются судом.

В отношении фирменного наименования или коммерческого обозначения может быть заявлено требование о полном запрете их использования. В отношении коммерческого обозначения результатом применения такого запрета будет являться полное лишение права пользоваться таким изображением. Что касается фирменного наименования, то полный запрет на его использование требует внесения изменения в учредительные документы юридического лица.

При частичном запрете использования фирменного наименования на практике юридическому лицу фактически все равно придется либо вносить изменения в свое фирменное наименование, либо отказаться от осуществления отдельных видов деятельности.

Конкуренция между принадлежащими разным лицам двумя тождественными или сходными до степени смешения фирменными наименованиями разрешается Кодексом на основании того же принципа тождества (п. 3 ст. 1474 ГК). Такое же правило предусмотрено и для случаев конкуренции коммерческих обозначений (п. 2 ст. 1539 ГК). Но в этих случаях в качестве меры защиты предусмотрена только возможность полного запрета использования средств индивидуализации.

В отличие от ранее действовавшей редакции комментируемой статьи в действующей редакции принцип старшинства распространен также на случаи соотношения исключительных прав на средства индивидуализации и исключительных прав на промышленный образец.

12. Дополнительные способы защиты в случае, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита может применять, помимо способов, предусмотренных ГК РФ, и способы, предусмотренные Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Полномочиями на определение конкретных действий недобросовестной конкуренцией наделены Федеральная антимонопольная служба (ФАС) и суд.

Открытый перечень действий, которые представляют собой недобросовестную конкуренцию, содержится в ст. 14 Закона о защите конкуренции. В частности, к ним относятся обмен, продажа или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (п. 4 ч. 1 ст. 14).

Основной мерой воздействия при выявлении случаев недобросовестной конкуренции является выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении недобросовестной конкуренции (ст. 23). При этом лицо, чьи действия признаны недобросовестной конкуренцией по предписанию антимонопольного органа, обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о защите конкуренции решением антимонопольного органа может быть признано недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку.

13. Вопрос о вине нарушителя данной статьей не затрагивается. Он решается на основании положений п. 3 ст. 1250 ГК РФ.

Комментарии и консультации юристов по ст 1252 ГК РФ

Если у вас возникли вопросы по статье 1252 ГК РФ, вы можете получить консультацию юристов нашего сервиса.

Задать вопрос можно через форму связи или по телефону. Первичные консультации бесплатны и проводятся с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.